Las decisiones arbitrales en virtud de leyes nacionales de inversiones siguen siendo mucho menos estudiadas que la amplia jurisprudencia sobre los casos de solución de controversias entre inversionistas y Estados (ISDS) basados en tratados. Esta laguna de conocimiento limita la capacidad de los encargados de formular políticas para anticipar cómo los tribunales arbitrales pueden interpretar las disposiciones internas, articular claramente la intención del Estado y evitar consecuencias no deseadas. También genera riesgos cuando las leyes de inversiones interactúan con obligaciones superpuestas o en conflicto en tratados bilaterales de inversión (TBI) y otros tratados que contienen disposiciones sobre inversiones (TIP). En particular, formulaciones amplias o ambiguas en las cláusulas arbitrales pueden exponer a los Estados a reclamaciones inesperadas y restringir su espacio de políticas.
Por lo tanto, garantizar una mayor coherencia entre la legislación interna y los marcos modernos de tratados internacionales es tanto necesario como urgente. A medida que los gobiernos impulsan reformas de políticas de inversión, incluida la revisión, reemplazo o terminación de tratados de primera generación, comprender las tendencias interpretativas y las implicaciones de ciertas opciones de redacción en las leyes de inversiones se ha vuelto esencial.
Sobre la base del Investment Policy Monitor, No.29 sobre tendencias en las leyes de inversiones, este número se centra en las decisiones arbitrales basadas en leyes nacionales de inversiones. Subraya las posibles consecuencias de determinadas formulaciones legislativas y apoya reformas que pueden fortalecer la gestión del riesgo de controversias, alinear los marcos internos con los estándares globales en evolución y salvaguardar los objetivos de desarrollo sostenible.
La Sección 1 analiza los casos ISDS en los que se invocaron leyes nacionales de inversiones, examinando los Estados demandados y los Estados de origen de los inversionistas, las reglas de arbitraje aplicadas, los resultados y los sectores económicos involucrados.
La sección también examina las disposiciones de solución de controversias en las leyes de inversiones e identifica enfoques para fortalecer la prevención y la resolución temprana de controversias.
La Sección 2 extrae lecciones de política a partir de la práctica arbitral, mostrando cómo los tribunales han interpretado cláusulas clave en las leyes de inversiones, los riesgos e implicaciones para los Estados y cómo estos aprendizajes pueden informar el diseño o la reforma de la legislación nacional de inversiones.
El IPM concluye resumiendo los principales aspectos destacados para orientar a los responsables de políticas en la reforma de las leyes de inversiones.
Principales conclusiones:
- Las cláusulas de consentimiento automático o de formulación amplia al arbitraje en las leyes de inversiones pueden restringir el espacio de políticas y exponer a los Estados a reclamaciones ante arbitrajes internacionales comparables a las de los acuerdos internacionales de inversión.
- Nueve de cada diez casos de solución de controversias entre inversionistas y Estados basados en leyes de inversiones se han presentado contra economías en desarrollo, lo que refleja el uso generalizado de estas leyes en dichas jurisdicciones. Más de dos tercios de las leyes invocadas se adoptaron entre 1995 y 2014.
- Aproximadamente el 40% de los casos concluidos se resolvieron a favor del Estado, pero los inversionistas prevalecieron en el 58% de los casos decididos sobre el fondo. La mayoría de las reclamaciones están relacionadas con la expropiación (85%) y las disposiciones sobre trato justo y equitativo en las leyes de inversiones (47%).
- Consecuencias financieras significativas por caso –215 millones de dólares en indemnizaciones y 5,7 millones de dólares en costos legales– subrayan la necesidad de que los Estados redacten cuidadosamente las disposiciones arbitrales en las leyes de inversiones.
- La práctica arbitral muestra que una redacción precisa, comunicaciones gubernamentales coherentes y reglas transitorias claras son fundamentales para evitar interpretaciones no deseadas de las cláusulas de solución de controversias en leyes de inversiones y reducir disputas sobre jurisdicción.
- Definiciones claras de inversiones protegidas, condiciones sobre el cumplimiento de la legislación nacional y salvaguardias anticorrupción, así como exclusiones definidas con precisión para la seguridad o la política pública, también son esenciales para salvaguardar el espacio regulatorio.
- Garantizar una mayor coherencia entre las leyes nacionales de inversiones y los marcos modernizados de tratados internacionales es tanto necesario como urgente para reducir solapamientos, incertidumbre jurídica y consecuencias legales no deseadas.